Provider XS4ALL heeft van de Hoge Raad het gelijk aan haar zijde gekregen in de juridische strijd tegen spam. Het eigendomsrecht weegt zwaarder dan het recht op de vrijheid van (commerciële) meningsuiting, stelt de Hoge Raad, en dus mogen providers maatregelen nemen om spam te weren. Het arrest gaat nog een stap verder dan het advies van de Advocaat-Generaal in november 2003. Hij pleitte voor een belangenafweging per geval. “De ISP mag derden het gebruik van ‘zijn’ faciliteiten weigeren/beletten als hij daarvoor voldoende zwaarwegende gronden kan aanvoeren, en zijn beslissing niet op een als onredelijk aan te merken belangenafweging berust.”

De Hoge Raad geeft het eigendomsrecht met een brede armzwaai absolute voorrang op andere rechten. “Iemand die zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, en die daardoor inbreuk maakt op dat exclusieve recht, handelt onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Zo’n rechtvaardiging is niet gelegen in het recht op vrijheid van meningsuiting.”

Het arrest betekent dat providers in theorie alle spam kunnen verbieden, ook als die spam gericht is aan zakelijke e-mail adressen. In de praktijk zal dat moeilijk uitvoerbaar zijn. Een provider zal een specifieke spammer eerst moeten waarschuwen, om daarna per kort geding een verbod te eisen met een dwangsom per overtreding. De kans dat providers een dergelijk kort geding winnen is groot, maar het is de vraag of ze er zin hebben. Het is een hele dure vorm van spambestrijding. Het recht voorziet immers niet in een schadevergoeding voor de juridische kosten die daarmee zijn gemoeid.

Het arrest legitimeert het instellen van vergaande filters, maar hoe dat technisch moet worden aangepakt, blijft een open vraag. De NLIP, de branche-organisatie van internetproviders, wijst er terecht op dat het arrest dan ook geen einde maakt aan het spamprobleem. “Het treffen van preventieve maatregelen heeft weinig effect als het spamverbod niet effectief wordt gehandhaafd. Het is daarom cruciaal dat overheden stevig optreden als blijkt dat bedrijven de wet overtreden en toch ongevraagde mail versturen.”

Het arrest is zo stellig over eigendomsrecht, dat het veel nieuwe vragen oproept over vrijheid van meningsuiting. Kunnen providers op grond van dit arrest nu allerlei ongewenst materiaal gaan weren, ook als er niets onwettigs aan is? Het is wat wrang dat juist provider XS4ALL, die zichzelf profileert als voorvechter van de vrijheid van meningsuiting, voor dit arrest heeft gezorgd.

• Dossier XS4ALL – Abfab (inclusief arrest Hoge Raad) http://www.xs4all.nl/nieuws/overzicht/abfab.html
• BOF nieuwsbrief over advies AG (26.11.2003) http://www.bof.nl/nieuwsbrief/nieuwsbrief_2003_19.html

Dit artikel is automatisch geconverteerd uit het oude archief van nieuwsbrieven van Bits of Freedom.