Bits of Freedom heeft onlangs deelgenomen aan een debat over de vraag of het “embedden” van video’s op websites “openbaarmaking” in de zin van de Auteurswet kan zijn. Dat is relevant, omdat Buma/Stemra pas dan een aanknopingspunt heeft om embedders – of de sites waar de video’s worden embed – auteursrechtelijk aan te spreken. Onze opponent Hendrik Struik verdedigde het opmerkelijke standpunt dat hyperlinken een vorm van openbaarmaking is, en dat embedden dat dus al helemaal is. Wij verdedigden juist het standpunt dat embedden geen openbaarmaking is. Hieronder een samenvatting van onze stelling.

De belangrijkste reden dat “embedden” zich in zo grote belangstelling mag verheugen, is dat Buma / Stemra het onzalige plan had opgevat om honderden euro’s te vragen aan 12-jarigen die hun favoriete muziekvideo op Hyves wilde embedden. Het is overigens goed voorstelbaar dat Buma dat aantrekkelijk vond, want alleen bij YouTube worden wereldwijd maandelijks miljoenen video’s ge-embed en worden meer dan honderd miljoen video’s bekeken via embeds. Na massaal protest, waaronder door Bits of Freedom (PDF), werd de regel ingetrokken.

Dat alleen maakt de stelling dat hyperlinken een vorm van openbaarmaking is, bijzonder dapper. Dat is namelijk het fundament van het world wide web. Het verbaast dan ook niet, dat ongeveer alle rechters het met elkaar eens zijn dat hyperlinken geen openbaarmaking is. Een willekeurige selectie:

• De Paperboy-uitspraak (Bundesgerichtshof 17 juli 2003)
• Het MiniNova-vonnis (Rb. Utrecht 26 augustus 2009)
• Het MyP2P-vonnis (Hof Den Bosch 12 januari 2010)

Technisch is er vrijwel geen verschil tussen hyperlinken en embedden. Ter illustratie nemen wij het MiniNova-vonnis, waarin werd geconstateerd dat MiniNova geen torrents openbaarmaakte:

• iemand is op zoek naar een muziekje op een platform (bijvoorbeeld MiniNova)
• die downloadt de link naar dat muziekje van het platform
• en haalt het vervolgens het muziekje binnen, niet van het platform , maar van andere computers

De rechtbank vond terecht dat de platformaanbieder niet openbaarmaakt, omdat dit muziekje:

“niet via het platform van Mininova de gebruiker bereikt, maar […] deze [wordt] rechtstreeks […] overgedragen vanaf de computers van mede- internetgebruikers naar de gebruiker die het bestand wil hebben. Mininova heeft op geen enkel moment de macht over het bestand zelf en kan het dus ook niet bewerken of verwijderen, en in zoverre evenmin voorkomen dat het bestand de downloader bereikt.”

Embedden is hier vrijwel niet van te onderscheiden:

• iemand bezoekt een blog
• daar is een leuk filmpje van OK GO ge-embed
• de bezoeker bekijkt het filmpje, dat wordt gestreamd van de server van YouTube

Dit staat in schril contrast tot de arresten over “secundaire openbaarmaking” op grond waarvan wordt gesteld dat embedden een vorm van openbaarmaking zou zijn, want er is steeds sprake van doorgifte:

• Cafe-radio (HR 6 mei 1938): Tsarewitsj werd opgevangen door cafe, doorgegeven aan cafegasten
• Kabelarresten (bijv. HR 30 oktober 1981): doorgifte van radiopiraten is een openbaarmaking
• Rafaeles (zaak C-306/05): signaal wordt opgevangen door hotel, en doorgegeven naar hotelkamer

Ook de Auteursrechtrichtlijn heeft hierin geen verandering gebracht. Deze richtlijn, die het openbaarmakingsbegrip in de verschillende Europese landen harmoniseert, geeft geen aanknopingspunt voor de gedachte dat secundaire openbaarmaking zonder doorgifte bestaat. Considerans 23 van de richtlijn bepaalt: “[Het recht van mededeling aan het publiek] dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.” (onderstreping van auteur) Met andere woorden: pas als er doorgifte plaatsvindt, kan sprake zijn van secundaire openbaarmaking. Niet alle doorgiften zijn ook een vorm van secundaire openbaarmaking, maar het is wel een vereiste hiervoor.

Deze opvatting heeft ook het voordeel dat dubbeltelling wordt voorkomen. Als embedden immers een nieuwe vorm van openbaarmaking zou zijn, dan zou de rechthebbende kunnen stellen dat hij een keer de embedder kan vragen om een vergoeding als een filmpje wordt afgespeeld, en een keer de primaire aanbieder van het filmpje (want het aanbieden van de embedmogelijkheid zou een vorm van openbaarmaking kunnen zijn, en het streamen van de video zou een vorm van verveelvoudiging kunnen zijn).

Dat het voor de bezoeker niet altijd duidelijk is of een ge-embedde video gestreamd wordt door een derde, doet hier niet aan af. Er is geen enkel aanknopingspunt in de Auteursrechtrichtlijn te vinden dat de perceptie van het publiek relevant is voor de auteursrechtelijke kwalificatie van een (exploitatie)handeling.

Ook als embedden geen openbaarmaking is, betekent dat niet dat de auteur geen mogelijkheid heeft om zich te verzetten tegen exploitatie van zijn video. Vier scenario’s zijn denkbaar:

• De rechthebbende heeft toestemming gegeven voor openbaarmaking, zowel via de primaire aanbieder (bijvoorbeeld YouTube) als de embedder (de blogger). Als de embed-mogelijkheid bijvoorbeeld in YouTube niet is uitgezet, moet worden aangenomen dat toestemming is gegeven. Embedden mag dan. Iedereen blij.
• De rechthebbende heeft geen toestemming gegeven voor openbaarmaking op YouTube. Dan kan de maker YouTube aanspreken. Dan zal de vraag of ook de embedder kan worden aangesproken niet aan de orde komen.
• Mocht de rechthebbende wel toestemming hebben gegeven voor aanbieding via YouTube, maar maatregelen zijn genomen om embedden te voorkomen, dan zal in sommige gevallen sprake zijn van de “omzeiling van een technische voorziening”. Dat is op grond van de Auteurswet niet toegestaan.
• Het moeilijkste scenario is, wanneer een filmpje met toestemming van de maker op YouTube wordt aangeboden, maar zonder toestemming wordt ge-embed terwijl geen technische maatregel zijn genomen om embedden te voorkomen. Dit zal geen auteursrechtinbreuk zijn, maar het kan mogelijk onrechtmatig zijn, afhankelijk van factoren als: wekt de embedder de indruk dat het filmpje van hem is, en verdient de embedder er geld mee, ten koste van de aanbieder?

Het is in ieder geval verstandig om terughoudend te zijn bij het toepassen van het auteursrecht en aanverwante regels op embedden, want embedden is een belangrijk onderdeel van internet. Te strenge regels doen ook de muziekindustrie geen goed, die juist veel baat heeft bij het embedden van hun materiaal.

Commentaar? Wij zijn benieuwd. Laat het achter in de comments hieronder.