Op 25 augustus is de laatste versie van het controversiële anti-piraterijverdrag ACTA uitgelekt. Wat blijkt? De bepaling die de aansprakelijkheid van tussenpersonen zou uitbreiden is vervangen door een andere potentieel verstrekkende bepaling, en ook overigens is er nog reden tot zorg.

Het is inmiddels een bekend verhaal. De onderhandelende partijen blijven consequent de toenemende kritiek op de geheimhouding van de onderhandelingen negeren. Maar uiteindelijk lekt na iedere onderhandelingsronde de conceptversie van ACTA alsnog uit. Ook deze keer is het weer raak, na de onderhandelingsronde van eind augustus in Washington. Ditmaal heeft Knowledge Ecology International haar handen weten te leggen op de laatste versie (PDF) van ACTA.

Als dit inderdaad een authentieke tekst is, dan leidt een eerste inventarisatie tot de volgende conclusies op het gebied van handhaving in de digitale omgeving. Houd voor een analyse over andere aspecten, zoals de toegang tot medicijnen, de blogs van Michael Geist, Vrijschrift en Knowledge Ecology International in de gaten.

Uitbreiding van aansprakelijkheid tussenpersonen op internet van kleur veranderd

Misschien wel de meest controversiële bepaling op het gebied van handhaving in de digitale omgeving in de vorige versie van het ACTA-verdrag ging over de eis die aan providers werd gesteld om onder meer inbreukmakend verkeer te filteren, te blokkeren of gebruikers eventueel zelfs af te sluiten van internet op straffe van aansprakelijkheid. In de nieuwste versie van deze bepaling zijn deze wettelijke verplichtingen verwijderd.

In plaats daarvan is bepaald dat de onderhandelingspartners zich zullen inzetten voor de bevordering van “cooperative efforts within the business community” ter bestrijding van auteursrechtinbreuk (artikel 2.18 lid 3). Dat lijkt op het eerste gezicht onschuldig. In het licht van recente “cooperative efforts” tussen providers en rechthebbenden krijgt deze bepaling echter opeens een minder onschuldige betekenis.

Zo zijn bijvoorbeeld de Ierse provider Eircom en de copyright-industrie op semi-vrijwillige basis overeengekomen dat gebruikers van internet worden afgesloten bij gestelde herhaaldelijke auteursrechtinbreuk. Internetprovider Virgin heeft, zonder dat ze daartoe verplicht was, met rechthebbenden afgesproken dat zij bij wijze van experiment alle internetverkeer van haar gebruikers zal monitoren door middel van controversiële technieken zoals deep packet inspection (en de Europese Commissie houdt dit scherp in de gaten).

In de bepaling is weliswaar opgenomen iedere maatregel een aantal belangrijke principes moet waarborgen, waaronder het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy (artikel 2.18 lid 2 en 3), maar het is de vraag wat de relevantie daarvan is. Daarbij is van belang dat ACTA een handelsverdrag is, en wij er niet op kunnen vertrouwen dat – bijvoorbeeld – de Verenigde Staten haar onderhandelingspartner de Europese Unie zal aanspreken op het niet-naleven van de eisen op het gebied van fundamentele rechten.

Niet-commercieel auteursrechtinbreuk mogelijk niet meer strafbaar? Of toch wel?

In de voorgaande onderhandelingstekst was het niet uitgesloten  dat ook auteursrechtinbreuk voor niet-commerciële doeleinden strafbaar zou worden gesteld (denk aan filesharing). Dit is volgens de net uitgelekte tekst nog steeds mogelijk. Het is nu echter aan de onderhandelende partijen zelf om te bepalen of “end users”, dat wil zeggen eindgebruikers, al dan niet strafbaar worden gesteld (artikel 2.14). Daardoor is het dus niet uitgesloten dat bepaalde landen alsnog besluiten om eindgebruikers te criminaliseren via een nieuwe strafbepaling.

Bovendien is nog steeds de vraag wat onder commerciële auteursrechtinbreuk moet worden verstaan. Volgens de EU zouden daaronder ook handelingen vallen die zijn uitgevoerd “in the context of commercial activity for direct or indirect economic or commercial advantage.” (onderstreping toegevoegd) Dat is nog steeds heel breed, en zou ook bijvoorbeeld remixen kunnen omvatten.

Invoering van hoge schadevergoedingen bij auteursrechtinbreuk

Als het aan de Verenigde Staten ligt dan moet men binnenkort niet raar opkijken als men een torenhoge schadevergoeding aan zijn broek heeft hangen voor auteursrechtinbreuk. De onderhandelingstekst bevat een bepaling die erop neerkomt dat de onderhandelingspartijen verplicht zijn om nieuwe vormen van schadevergoeding in het leven te roepen bij auteursrechtinbreuk (artikel 2.2 lid 3). In plaats van het huidige systeem, waar een gedaagde slechts de werkelijke schade moet vergoeden, zouden de onderhandelingspartners verplicht kunnen worden om een vast bedrag als schade bij auteursrechtinbreuk te hanteren. Uitgerekend in de Verenigde Staten zelf staan dergelijke schadevergoedingen (“statutory damages”) op dit moment ter discussie.

Nog steeds niet openbaar

En tot slot: ook deze keer is iedereen die niet bij de onderhandelingen aanwezig waren afhankelijk van uitgelekte documenten. De onderhandelingspartners hebben aangegeven dat zij al deze maand in Japan overeenstemming willen bereiken over de uiteindelijke tekst van het verdrag. Of dit zal lukken is nog maar de vraag, maar juist in deze laatste fase is transparantie vereist.

Zie ook de blog van ACTA-expert Michael Geist over de uitgelekte versie.

Update 06/09/10: de inhoud en kop zijn aangepast naar aanleiding van een nadere analyse van ACTA.