Eergisteren deed het gerechtshof uitspraak in de zaak van Brein tegen usenet-provider News-service Europe (NSE). In een tussenarrest riep het Hof Brein op meer bewijs te leveren over de mate van inbreuk op de site en over de klacht dat NSE te weinig doet om die inbreuk tegen te gaan.

NSE is een usenet-provider die fora aanbiedt waar nieuwsberichten en discussies worden geplaatst. Naast tekstberichten, kunnen ook binaire files worden geupload. NSE was de grootste usenet-provider in Europa en bood tegen betaling toegang tot haar bestanden en berichten. Tussen die bestanden zat echter ook auteursrechtelijk beschermd werk, dus werd NSE in 2009 voor de rechter gesleept door Brein.

Een slepende zaak

Brein voerde in de zaak aan dat NSE niet alleen een onrechtmatige daad beging door zo veel auteursrechtelijk beschermd werk op de servers te laten bestaan, maar dat ze ook zelfstandig inbreuk op het auteursrecht maakte, door auteursrechtelijk beschermde content aan klanten aan te bieden. In september 2011 gaf de rechter Brein gelijk: NSE moest stoppen met het aanbieden van werk op last van een dwangsom van 50,000 euro per dag. Met andere woorden: zorg voor een 100% schone zaak anders moet je gigantisch betalen. Dit is echter ontzettend moeilijk op het internet en daarmee een onredelijke eis waarmee bijna elke tent online kan opdoeken. Omdat NSE niet wilde filteren en moeilijk kan controleren wat mensen uploaden, was het vonnis niet uit voeren. Ze besloot haar diensten te staken.

Hoger beroep

NSE ging wél in hoger beroep. Ze gaf aan een neutrale tussenpersoon te zijn. Bovendien voldeed ze aan de verplichtingen van de wet: ze hadden een notice-en-takedown-procedure en zelfs een zogenaamde fasttrack-procedure waarbij bepaalde rechthebbenden organisaties, zoals Brein, direct links zouden kunnen verwijderen, zonder tussenkomst van NSE. En daar heeft NSE ook wel een punt, zegt het gerechtshof. Na de uitspraak een aantal keer uit te stellen, stelt het Hof in een tussenarrest dat NSE niet zelfstandig inbreuk maakt, want zij zijn inderdaad een tussenpersoon, zoals elke hosting provider dat zou kunnen zijn. Wel mag worden gevraagd dat de maatregelen die NSE neemt om inbreuk tegen te gaan voldoende zijn. Ook mag volgens de rechter niet het gros van de site uit inbreuken bestaan. Volgens Brein is 80-90% van de content op de site inbreukmakend. NSE zegt dat dit slechts 6% in een week betreft. Het hof oordeelt dat Brein met meer bewijs moet komen. Wat erg goed is, is dat het Hof benadrukt dat er geen algemene filterbevoegdheid bestaat. Dat zou een maatregel zijn die te ver gaat.

Vóór auteurs, tegen disproportionaliteit

Het is goed dat het Hof deze lijn trekt. Een 100% schone zaak kan niet op het internet. Ook op Youtube is nog altijd een flink aandeel van de content inbreukmakend en ook Youtube heeft geen algemene filterbevoegdheid (hoewel ze natuurlijk wel content ID gebruiken om automatisch inbreukmakende content op te sporen). Dat is ook het idee achter notice en takedown: zorgen dat rechthebbenden een middel hebben, maar tegelijk ook zorgen dat innovatie behouden blijft. Een streng beleid zou slecht zijn: het gaat ten koste van innovatie en de vrijheid van informatie en meningsuiting. NSE is tenslotte ook een nieuwswebsite.

En wat heeft de sluiting van NSE in 2011 uiteindelijk opgeleverd? Is het aantal inbreuken ook maar iets teruggelopen? Het is als een “whac-a-mole”-spel: je slaat er één met een hamer en ergens anders komt er weer een mol boven. En hoe veel heeft deze zaak gekost? In ieder geval twee jaar en nu nog eens drie om tot een antwoord te komen. De partijen hebben nog de mogelijkheid tot cassatie bij de Hoge Raad, na het definitieve vonnis. Gaan we dan weer drie jaar wachten? Ook wij vinden dat auteurs gestimuleerd moeten worden en een eerlijke vergoeding moeten krijgen voor hun werk. Maar dat mag niet ten koste gaan van innovatie en vrijheden. Dat betekent dat we naar andere manieren moeten kijken dan het afschrikken van aanbieders en het voeren van eindeloze procedures. Wat hebben we wel nodig? Een redelijk handhavingsbeleid dat zich meer richt op concurrentievervalsend handelen, wetgeving die zorgt dat de infrastructuur van het internet vol wordt benut, nieuwe businessmodellen en de erkenning dat er altijd inbreuken zullen zijn.

Dáár zou het over moeten gaan bij het debat over het downloadverbod eind september.