In een digitale samenleving zijn digitale rechten simpelweg onze rechten. Het betreft ons recht op vrije meningsuiting, ons recht op eerbiediging van een privéleven, en het recht op onze bezittingen. Maar wat als de digitale samenleving faalt om onze traditionele rechten en vrijheden te realiseren, en als vrijheden niet altijd kunnen worden verdedigd binnen het traditionele gedachtegoed of met traditionele juridische instrumenten?

Dit artikel is geschreven door Joe McNamee, directeur van European Digital Rights, en verscheen eerder als Mobilisation for digital rights bij openDemocracy.net.

Wat als het hele kader voor het reguleren van de digitale aspecten van onze samenleving wordt opgebouwd in een vacuüm waar politiek doelmatig en populistisch beleid wordt verwezenlijkt voordat de samenleving zich realiseert wat er gebeurt? Onze digitale samenleving zal dan geen rechten kennen, omdat onze rechten vandaag de dag zowel een ‘offline’ als een ‘online’ dimensie kennen. De democratische rechten waar onze samenlevingen hard voor hebben gestreden zullen dan zonder discussie zijn ingetrokken.

Dit is dé uitdaging voor voorvechters van digitale rechten in 2016.

Publieke rechten
Toen onze leiders, na de verschrikkingen die de Europese volkeren hadden doorstaan, bijeenkwamen om het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens op te stellen, vroegen zij zich niet af hoe de verspreiding van ideeën tegen te gaan. Zij verankerden het recht op privacy en vrije meningsuiting in betekenisvol en handhaafbaar internationaal recht, met een wereldwijde impact. Zij erkenden dat beperkingen noodzakelijk kunnen zijn, maar dat deze beperkingen voorzienbaar dienen te zijn en, in de gemeenschap van democratische staten verenigd in de Raad van Europa, bij wet voorzienbaar moeten zijn. Democratie en diversiteit – niet censuur en onderdrukking. Dit werd versterkt door daaropvolgende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Handyside v. UK, zaak 5493/72, bijvoorbeeld), die bepaalde dat het recht op vrije meningsuiting het recht omvat om te “beledigen, shockeren of verstoren”.

Private ordening
De democratieën van Europa hebben zich ruim een halve eeuw binnen dit kader ontwikkeld, beschermd door de buitengewone visie van haar naoorlogse leiders.

Één van de fundamentele waarborgen in het Europese stelsel van mensenrechten, zowel in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens als het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (en in andere internationale instrumenten), is dat beperkingen moeten zijn voorzien bij wet, en zowel noodzakelijk als proportioneel dienen te zijn.

Wat betreft de bescherming van deze rechten in een digitale omgeving zijn er twee conflicterende feiten. Ten eerste zijn internationale mensenrechtenverdragen (net als grondwetten) bindend voor staten, niet voor private partijen. Ten tweede zijn de infrastructuur en diensten van het digitale tijdperk (de publieke ruimte van een digitale samenleving) privaat eigendom en worden ze verspreid over verschillende landsgrenzen en jurisdicties aangeboden.

Daardoor wordt het enorm veel makkelijker voor overheden om zaken niet zelf te reguleren, maar beleidsdoelstellingen te bereiken (of als ‘daadkrachtig’ te worden gezien) door druk uit te oefenen op internetbedrijven om beperkingen op te leggen die niet gebonden zijn aan de juridische beperkingen van internationaal recht of nationale grondwetten.

Het aantal voorbeelden van beperkingen van de vrije meningsuiting als gevolg van druk vanuit de overheid groeit exponentieel. Onze vrijheid lekt weg door dit gat tussen wat overheden informeel kunnen eisen en wat bedrijven aanvaarden. Hetzelfde geldt voor andere digitale rechten.

Praktische implicaties
Zelfs in de Verenigde Staten, waar het recht op vrijheid van meningsuiting onder het First Amendment een indrukwekkende mate van maatschappelijk bewustzijn en steun heeft bereikt, kan deze maas in de wet straffeloos worden misbruikt. Aan bedrijven is zelfs een eigenstandig recht op vrije meningsuiting toegekend.

Hierdoor kon de overheid in de VS met succes druk uitoefenen op Amazon Web Services om het account van Wikileaks te verwijderen, terwijl Wikileaks dit niet kon verhinderen met een beroep op uitingsvrijheid. Omdat Amazon deze maatregel, strikt genomen, vrijwillig had getroffen, lijkt de consensus te zijn dat de overheid daarmee niet ongrondwettelijk heeft gehandeld.

In Europa is er ook geen duidelijkheid, maar eerder een schijnbare politieke wil om enige duidelijkheid te vermijden over de mate waarin overheden bedrijven kunnen dwingen om willekeurige beperkingen van fundamentele rechten en vrijheden op te leggen. De aansprakelijkheid van tussenpersonen, opgelegd door de verschillende interpretaties van de Europese E-Commerce Richtlijn, leidt ertoe dat volledig legale inhoud wordt verwijderd terwijl de Amerikaanse internetreuzen over het algemeen “vrijwillig” de Amerikaanse auteursrechtenwetgeving in Europa opleggen in hun vage algemene voorwaarden. Het zal niet verrassen dat ook dit leidt tot willekeurige beperkingen van de uitingsvrijheid.

Tussen de talrijke parallel lopende processen om wetgeving aan te nemen op het gebied van privacy, gegevensbescherming, auteursrecht, terrorisme, netneutraliteit, internetfilters, bescherming van minderjarigen, enzovoorts, kan de onbeantwoorde kwestie van wisselwerking tussen het recht en een privaat geordende publieke ruimte nog steeds worden uitgebuit.

Grassroots campagnes
Overheden hebben, op vrij oneerlijke wijze, geprobeerd om verscheidene mechanismen te creëren waarmee zij hun macht kunnen uitoefenen om bedrijven te dwingen maatregelen te treffen die onrechtmatig zouden zijn als ze bij wet zouden worden opgelegd. De Amerikaanse Digital Millenium Copyright Act (DMCA) uit 1998 biedt internetbedrijven een uitsluiting van aansprakelijkheid voor onrechtmatige inhoud als een klager voldoet aan een weinig uitdagend lijstje van criteria. De E-Commerce Richtlijn uit 2000 laat de dienstverlener aansprakelijkheid ontwijken mits deze “prompt handelt” zodra hij “daadwerkelijk kennis heeft” van de informatie in kwestie. Het gevolg van beide instrumenten was de verwijdering van significante hoeveelheden van legaal verspreidde informatie.

Recenter probeerde de VS met het noodlottige voorstel Stop Online Piracy Act (SOPA) een hele waaier aan uitsluitingen van aansprakelijkheid te bieden aan internetbedrijven voor bestraffende maatregelen tegen hun klanten, zolang zij maar ‘te goeder trouw’ geloofden dat deze diensten aanboden die dienden om “eigendom van de VS te stelen” (“dedicated to the theft of US property”). Een enorme en succesvolle grassroots campagne voorkwam dat SOPA wet werd.

In Europa en elders werden ook een enorme grassroots campagne gevoerd tegen het handelsverdrag ter bestrijding van namaak (beter bekend als Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA). Dat leidde ertoe dat dit voorstel werd verlaten. ACTA bevatte een behoorlijk vage bepaling die voor partijen een verplichting creëerde tot ‘pogingen tot samenwerking binnen de bedrijfsgemeenschap’ om merken- en auteursrechten te handhaven.

Belangenbehartiging in Brussel of Washington alleen zou SOPA of ACTA niet hebben verslagen. Grassroots campagnes toonden politici hoezeer burgers zich zorgen maken. Ze dienden niet alleen om deze voorstellen te verslaan, maar ook als waarschuwing tegen het doorvoeren van big bang wetgeving in de toekomst.

Grassroots campagnes – alle campagnes – lijden ook als maatregelen, zoals de Europese “passagiersgegevens” en “terrorismebestrijding” Richtlijnen, worden aangenomen terwijl men heel goed weet dat zij niet worden ondersteund door bewijs, maar als een politiek ‘statement’ of simpelweg als reflexmatige reactie op een belangrijke gebeurtenis. In zulke omstandigheden kunnen we slechts hopen dat de rechterlijke macht zo snel mogelijk ingrijpt en de wetgeving buiten werking stelt (zoals is gebeurd met de Richtlijn over de bewaarplicht.

Politieke belangenbehartiging op Europees en nationaal niveau
Het probleem van grassroots campagnes, waardevol als ze zijn, is dat ze zich op grote doelstellingen moeten richten, één tegelijk. Zowel voor als na de afwijzing van ACTA zijn we geconfronteerd met verschillende “vrijwillige” projecten op het gebied van handhaving (voor auteursrecht, haatzaaien, terrorisme, enz.) die zijn georganiseerd door de Europese Commissie, terwijl er tegelijkertijd een stortvloed aan wetgeving wordt voorgesteld en besproken die relevant is voor fundamentele rechten (voor audiovisuele mediadiensten, aansprakelijkheid, herziening van auteursrecht, handhaving van auteursrecht, terrorisme en bescherming van minderjarigen, bijvoorbeeld).

Tegelijkertijd heeft Europa geleerd van haar fouten met ACTA. Het in mei 2016 gelanceerde Mededeling Online Platforms stelt voor om, in plaats van één big bang, worden er “vrijwillige” beperkingen opgelegd in de context van haatzaaien, terrorisme, bescherming van minderjarigen, en handhaving van auteursrecht als afzonderlijke elementen, met het doorzichtig verhulde dreigement van wetgeving indien online bedrijven niet “vrijwillig” toezien op zulke activiteiten – en de belofte van beperkingen van aansprakelijkheid voor de fouten die zij daarbij eventueel maken. Geen big bang zoals bij ACTA, waarbij de tegenbeweging werd versterkt, maar talrijke bedreigingen en beloften, waardoor het onduidelijk is wie de “vijand” is, en er geen “beslissend moment” bestaat waarop een campagne kan worden gericht.

Door deze uitdagingen is belangenbehartiging op lange termijn noodzakelijk, van het begin tot het einde van het wetgevingsproces – de voorstellen zijn te talrijk en te complex voor grassroots campagnes. De besluitvorming heeft zich aangepast om beslissingsmomenten waarvoor campagnes kunnen worden georganiseerd te vermijden. Individuele grassroots campagnes zijn natuurlijk nog steeds enorm waardevol – om aan te tonen hoeveel mensen iets belangrijk vinden en tot actie bereid zijn op bepaalde onderwerpen — zoals netneutraliteit.

Voor het overige hebben we echter langdurige, professionele en vertrouwde belangenbehartigers nodig in Brussel en de nationale hoofdsteden om de gaten in politieke kennis op te vullen, om er zo zeker van te zijn dat de rechten van burgers worden vertegenwoordigd in publieke bijeenkomsten en consultaties van experts.

Helaas is de Europese digitale rechtenbeweging een stuk kleiner dan die in de Verenigde Staten en, nog belangrijker, een stuk kleiner dan nodig om met de voor ons liggende uitdagingen om te kunnen gaan.

Meer lezen?
EDRi paper: Human Rights and privatised law enforcement
EDRi paper: The slide from “self-regulation” to corporate censorship

Met veel dank aan onze vrijwilliger ‘bofkont’ die deze tekst vanuit het Engels naar het Nederlands heeft vertaald.