Het debat over onze digitale grondrechten is geopend. De Staatscommissie Grondwet heeft in november uitgebreid over onze grondrechten in het digitale tijdperk gerapporteerd. Het nieuwe kabinet, dat in het regeerakkoord belooft een vrij en open internet te bevorderen, moet nu op het rapport reageren. Zal het debat over digitale grondrechten in alle hevigheid losbarsten? Bits of Freedom doet een eerste duit in het zakje en hoopt dat velen zullen volgen.

Na 1983 eindelijk actualisering?

Bits of Freedom heeft een jaar lang uitgekeken naar het lijvige rapport van de Staatscommissie Grondwet, omdat onze ‘grondrechten in het digitale tijdperk’ (hoofdstuk acht) een belangrijk onderdeel van haar opdracht vormde. Gelukkig maar. De huidige Grondwet stamt uit 1983. Destijds is de kapitale misser gemaakt technologieën als de ‘drukpers’ (art. 7 Gw) en beschermingsclausules als het ‘telegraafgeheim’ (art. 13 Gw) in de Grondwet op te nemen. Door deze ‘techniekafhankelijke formulering’ is de huidige Grondwet in 2010 hopeloos verouderd geraakt en zijn wij – net als in Rusland en Turkije – in ons dagelijkse digitale leven aangewezen op het minimale beschermingsniveau van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

De Staatscommissie heeft gelukkig lering getrokken uit het verleden. Ze signaleert ‘knelpunten’ en adviseert ‘actualisering’ (p.69) van artikel 7 over de vrijheid van meningsuiting, artikel 10 over de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en artikel 13 over vertrouwelijke communicatie.

Communicatievrijheid: vrijheid om informatie te uiten én te ontvangen

Het nieuwe artikel 7 lid 1 moet de uitingsvrijheid van meningen en gedachten beschermen, ongeacht het verspreidingsmedium (p. 72). Het concept van de ‘drukpers’ wordt na 1983 eindelijk verlaten. Daarnaast stelt een nieuw lid 2 expliciet dat ‘het ontvangen van informatie vrij [is]’, een uitwerking van Europese vaste jurisprudentie (§47 van het EHRM-arrest Autronic en §29 van het EHRM-arrest Saygili, voor juristen onder ons).

Een logische keuze, die Bits of Freedom toejuicht. De vrije ontvangst van informatie is cruciaal voor een vrij en open internet, voor onze democratie, onze kenniseconomie en voor onszelf, niet te vergeten. Deze verankering van het grondrecht op communicatievrijheid zal ons sterken in de strijd voor netneutraliteit, voor internettoegang en tegen webblokkades.

Privacy: zelfstandige grondrechten op persoonlijke levenssfeer én bescherming persoonsgegevens

Ten aanzien van het grondrecht op privacy maakt de Commissie net zo vanzelfsprekende, verstandige keuzes. Privacy wordt gesplitst in twee aparte grondrechten: de ‘eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer’ in artikel 10 en ‘de bescherming van persoonsgegevens’ in een nieuw artikel (p. 81). Deze ‘verzelfstandiging’ is verstandig, omdat privacy veel meer beschermt dan persoonsgegevens, en vice versa. Gegevensverwerking ook botsen met andere grondrechten dan privacy. De Commissie geeft als voorbeeld de persvrijheid en het discriminatieverbod (p. 81). Daarbij stelt de Commissie vast dat de bescherming van persoonsgegevens in betekenis is toegenomen, gezien de explosieve stijging van de verwerking van privé-informatie. Het advies is ook nog eens vanzelfsprekend, omdat het in lijn is met het relatief nieuwe Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (PDF – respectievelijk art. 7 en 8 ) dat het EVRM directe werking geeft in de Europese Unie en dat verdrag op deze en andere punten aanvult.

Nieuw is de opname van de doelbinding – gegevens kunnen alleen verwerkt worden voor welbepaalde doeleinden – in de Grondwet (p. 82-84). Dit vormt een belangrijke waarborg tegen ‘function creep’: het gebruik van persoonsgegevens voor een ander doel dan waarvoor ze oorspronkelijk verzameld zijn. Denk aan je vingerafdrukken die op grond van Europese regels tegen paspoortfraude op een chip in het paspoort worden opgeslagen, maar in Nederland vrij geruisloos ook in een landelijke databank terecht komen voor een veel breder doel, namelijk de opsporing van strafbare feiten. Denk aan je OV-chipkaart, die oorspronkelijk alleen zou moeten aantonen of je betaald hebt voor een reis, maar waarvan je reisgegevens nu 7 jaar bewaard blijken te worden voor de nieuwsgierige belastingdienst en opsporingsdiensten. In algemene zin geldt voor iedere grote dataverzameling dat de verleiding om deze voor andere doelen te gebruiken bijna onhoudbaar is. ‘De data is er al, waar doen we moeilijk over?’. Een expliciete eis van doelbinding ondervangt deze verleiding en beschermt onze privacy.

Vertrouwelijke communicatie: goede intenties, verkeerde formulering

Ten aanzien van de bescherming van privé-communicatie maakt de Staatscommissie een minder gelukkige keuze. De inhoud van je communicatie moet ook tijdens het transport geheim zijn, zo schrijft de Staatscommissie. Maar ze kiest voor een onhandige formulering. Door ‘vertrouwelijke communicatie’ in artikel 13 van de Grondwet te gebruiken, zal de discussie zich toespitsen op de vraag of informatie als ‘vertrouwelijk’ aangemerkt kan worden (de ‘aard’ van de informatie). Maar hoe kun je weten of informatie vertrouwelijk is, als je deze nog niet hebt afgeluisterd of opgevraagd? Ook al legt de Staatscommissie in de toelichting uit dat het niet om de inhoud maar om het transport gaat (p. 86), uiteindelijk telt de letterlijke tekst van artikel 13. We verwachten dat de terminologie ‘vertrouwelijke communicatie’ zal leiden tot rechtsonzekerheid.

Een lid van de Staatscommissie, Professor Overkleeft-Verburg, stelt daarom voor het huidige artikel 13 uit te breiden met de tekst ‘het telecommunicatiegeheim is onschendbaar’, waarbij de flexibele term “telecommunicatiegeheim” als koepelbegrip fungeert voor alle (huidige en toekomstige) vormen van elektronische communicatie (p. 151). Deze formulering is beter: zo wordt de vertrouwelijkheid van informatie via het netwerk en de dienst van de communicatie beschermd, in plaats van via de inhoud. Bovendien zou dit alternatieve voorstel ook nieuwe vormen van aftappen toetsbaar maken aan dit artikel van de Grondwet. Bijvoorbeeld door de overheid geplaatste malware op je computer, waarmee ze burgers direct kan aftappen. In Duitsland leidde een rechtszaak over zulke ‘Bundestrojanen’ tot een nieuw ‘Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme’. De discussie over ‘vertrouwelijke communicatie’ versus ‘telecommunicatiegeheim’ is overigens al lange tijd gaande: dit artikel van hoogleraar informatierecht Egbert Dommering uit 2002 biedt een aardig overzicht van de argumenten.

Advies bescherming verkeersgegevens schiet tekort

De Staatscommissie begaat op één deelonderwerp een kostbare misstap. Ze plaatst de bescherming van verkeersgegevens (met wie je wanneer communiceert, hoe lang en waar je op dat moment bent) buiten de bescherming van artikel 13 – het communicatiegeheim – en onder de bescherming van de algemene artikelen over privacy.

Deze benadering is om tenminste drie redenen een probleem voor onze digitale veiligheid. Allereerst dragen we vandaag de dag en in de toekomst allemaal een mobieltje en smartcomputer op zak en worden we zo 225 keer per dag gelogd vanwege de bewaarplicht telecomgegevens. Zo kan per zes minuten van iedere burger afgeleid worden waar je bent en wat je doet. In zo een genetwerkte wereld winnen verkeersgegevens aan belang en verdient hun bescherming extra en specifieke waarborgen. Op de tweede plaats raakt de opvraging van verkeersgegevens niet exclusief onze privacy, maar ook andere grondrechten en belangen. Denk aan de vrijheid van vergadering, als je geheim wilt houden dat je een nieuwe politieke partij opricht of een ander bedrijf wilt overnemen. En op de derde plaats zijn verkeersgegevens niet altijd ‘persoonsgegevens’ in de strikte zin. Als jouw router en je provider met elkaar communiceren, ontstaan er gegevens die misschien niet direct tot individuele gebruikers te herleiden zijn. Maar na verdere analyse kan relatief eenvoudig vastgesteld worden dat jij achter die router zit en op dat moment thuis aan het internetten bent. Of die verkeersgegevens dan onder de bescherming van de algemene privacybepalingen vallen, is voer voor dure advocaten. Maar die rechtsonzekerheid zou niet het uitgangspunt moeten zijn, omdat zij negatief uitwerkt op de digitale veiligheid van individuele burgers.

Verkeersgegevens moeten expliciet onder het telecommunicatiegeheim vallen. We worden in Nederland namelijk geconfronteerd met urgente problemen: opsporingsdiensten negeren privacyregels met betrekking tot privé-communicatie stelselmatig en Nederland is Europees koploper in de opvraging van telecomgegevens. Daarnaast is de toegang tot verkeersgegevens veel te aantrekkelijk voor gevestigde belangen. ‘Function creep’ hangt hier wederom in de lucht. Zo kunnen in 2010 jouw verkeersgegevens in handen van de auteursrechtindustrie komen, nadat de bewaarplicht telecomgegevens in 2002 oorspronkelijk alleen voor terrorismebestrijding was bedacht. Van deze waarborg zal dus ook horizontale (burger-bedrijfsleven) en niet alleen verticale werking (burger-overheid) moeten uitgaan.

Te eenvoudige beperkingen van grondrechten aangepakt

De Staatscommissie stelt ook voor om de algemene systematiek van de Grondwet te verbeteren. De huidige Grondwet laat teveel ruimte aan de wetgever (Eerste en Tweede Kamer) om onze grondrechten te beperken (p. 54). Zo kennen we in artikel 7 de vrijheid van meningsuiting, ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Terwijl internationale verdragen daarnaast inhoudelijke eisen stellen aan beperkingen. Zo is in artikel 10 van het EVRM de strenge toets opgenomen dat een beperking alleen is toegestaan indien dit ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ is.

Deze elementaire constatering is aanleiding voor de Staatscommissie een nieuw artikel in de Grondwet te introduceren. Beperkingen mogen hun doel niet voorbij streven (lid 1) en de kern van het grondrecht niet aantasten (lid 2). Het is wat mager, nu de bovengenoemde toets van het EVRM meer waarborgen bevat. Maar de Grondwet zou hiermee in ieder geval eisen stellen aan het beleid van de wetgever, die soms te gemakkelijk onze grondrechten beperkt. Denk aan de implementatie van de bewaarplicht telecomgegevens, waar de wetgever teveel ruimte geboden werd om uit te kunnen gaan van een reeks onjuiste veronderstellingen van de regering. Daardoor is het goed verdedigbaar, dat de Nederlandse implementatie van de Europese richtlijn – net als de Duitse implementatiewet – ongrondwettig is. Ook krijgen rechters houvast bij de beoordeling of iets in strijd is met de Grondwet.

Constitutionele toetsing ‘heroverwegen’

Daarmee hangt de vraag samen óf wetten aan de Grondwet mogen worden getoetst. Rechters mogen nu op grond van artikel 120 Grondwet wetten van de Eerste en Tweede Kamer niet toetsen aan de Grondwet. Politici hebben in Nederland het hoogste woord, ongeacht of hun wetten in strijd zijn met onze Grondwet. De Staatscommissie geeft een reeks sterke argumenten om dit toetsingsverbod op te heffen (p. 46-47). Constitutionele toetsing vergroot de zichtbaarheid van de Grondwet, haar effectiviteit en normatieve werking, dwingt de wetgever meer rekening te houden met grondrechten, zorgt voor een verlevendiging van onze constitutionele cultuur, geeft ons meer dan het minimum beschermingsniveau van de internationale verdragen en regelt de actualisering van grondrechten aan maatschappelijke en technologische werkelijkheid (p.49). Ze verbindt daaraan helaas niet de juiste conclusie: waarom benoemt de Staatscommissie de sterke argumenten, maar belandt zij op de zwakke formulering ‘goede redenen […] te heroverwegen’ (p. 47)? Waarom niet: we bevelen aan dit verbod op te heffen?

In de ons omringende landen is constitutionele toetsing volstrekt normaal. Daar hebben burgers het recht om fouten van het parlement aan te vechten. Iedere keer dat de bewaarplicht telecomgegevens door een constitutioneel hof werd getoetst, zowel in Duitsland als in Roemenië, is ze ongrondwettig verklaard. De hoogste Roemeense rechter oordeelde: ‘it makes the essence of the right [privacy and secrecy of communications] disappear.’ Dit oordeel sluit naadloos aan bij lid 2 van het bovengenoemde voorstel van de Staatscommissie voor de beperkingssystematiek van grondrechten.

Naast de sterke inhoudelijke argumenten, is constitutionele toetsing ook een vraag van politieke haalbaarheid. Grondwetswijzigingen moeten immers twee keer door de Eerste en Tweede Kamer worden goedgekeurd. En bij een nieuwe samenstelling van de Staten-Generaal door een twee derde meerderheid worden bevestigd. Kamerleden moeten dus tweemaal zeggen: we geven macht uit handen. Daar zijn politici meestal niet zo goed in.

Toch is een allereerste stap in de goede richting gezet met het initiatiefvoorstel-Halsema, dat een beperkte constitutionele toetsing – niet van de gehele Grondwet, maar bepaalde artikelen – wil introduceren. Ook al laat het voorstel na een constitutioneel hof in het leven te roepen, toch behelst het een cruciale verbetering van de huidige status quo, onze privacy en onze communicatievrijheid. Het voorstel werd in 2004 door de Tweede en in 2008 door de Eerste Kamer goedgekeurd. Wanneer de volgende ronde aanbreekt is niet bekend, wel weten we dat er dan een tweederde meerderheid vereist is. Die komt er alleen bij massale steun vanuit de samenleving, waarmee wij, burgers, laten zien dat het steunen van constitutionele toetsing stemmen oplevert.

Wat nu? Laat het debat tussen regering, kamer en ons allemaal losbarsten

Laat je ondertussen dus horen. Wat vind je van de voorstellen van de Staatscommissie? Wat vind je van onze analyse? Welk belang hecht jij in je dagelijks leven aan digitale grondrechten? Acht jij constitutionele toetsing van wetten als stok achter de deur belangrijk? We zijn heel benieuwd naar jullie reacties. Weet je gesterkt door een gedegen rapport, dat alleen op het gebied van verkeersgegevens tekortschiet. Of vind je van niet? Laat je horen in de comments, zodat wij je commentaar mee kunnen nemen als wij het kabinet adviseren over het rapport van de Staatscommissie.

Nu is het Kabinet aan zet. Zij bereidt een officiële reactie voor, waarna Kamerleden en de regering met voorstellen kunnen komen om de Grondwet te wijzigen. Minister Opstelten herinnerde in zijn toespraak (PDF) bij de presentatie van het rapport aan zijn eigen regeerakkoord: ‘Het Kabinet bevordert een vrij en open internet’ (mede dankzij Bits of Freedom in het akkoord opgenomen). Het Kabinet moet van sterke huize komen, als het (een deel van) de adviezen van de Staatscommissie niet overneemt. Aan ons allemaal de belangrijke taak om te laten zien dat we digitale grondrechten belangrijk vinden. Sinds 1983 kreeg je niet zo’n goede kans. Barst los!

Reportage aanbieding rapport Staatscommissie Grondwet (11.11.10)